Contrato de Relevo y Jubilación Parcial. Notas y Jurisprudencia

El contrato de relevo viene regulado en el art. 12.7 e) del ET, fue un apartado añadido por la Disposición adicional vigésima novena de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad social, fruto del Real Decreto-Ley 8/2010, de medidas extraordinarias para la reducción del déficit público, que derogó el régimen transitorio de la jubilación parcial que venía siendo de aplicación.

A partir del 1/01/2013, la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, la DISPOSICIÓN FINAL PRIMERA, referente a la modificación del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores da una nueva redacción al primer párrafo del apartado 6 y al apartado 7 del.

La redacción del artículo 7 de ambas normas (la de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre y la de la Ley 27/2011, de 1 de agosto), presentan estas circunstancias:

1.- El apartado a) es idéntico en ambas normas.

2.- El apartado b):

La redacción vigente hasta el 01/01/2013 era la siguiente: “la duración del contrato de relevo que se celebre como consecuencia de una jubilación parcial tendrá que ser indefinida o como mínimo, igual al tiempo que falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de sesenta y cinco años.”

La redacción vigente a partir del 01/01/2013 es la siguiente: “la duración del contrato de relevo que se celebre como consecuencia de una jubilación parcial tendrá que ser indefinida o como mínimo, igual al tiempo que falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad establecida en el apartado 1 del artículo 166 de la Ley General de la Seguridad Social o, transitoriamente, las edades previstas en la disposición transitoria vigésima.

En consecuencia, antes de la reforma la duración del contrato de relevo podía ser indefinido o hasta que el trabajador jubilado parcialmente cumpliera los 65 años, a partir de la reforma, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 161.a) de la LGSS, el contrato de relevo puede durar hasta los 67 años de edad o los 65 años cuando se acrediten 38 años y 6 meses de cotización, sin tenerse en cuenta la cotización por la parte proporcional de pagas extraordinarias o cuando proceda la aplicación paulatina de la edad de jubilación en función de los años cotizados que establece la disposición transitoria vigésima de la LGSS que establece una escala desde los 35 años y tres meses o más cotizados en 2013, en cuyo caso podrá alcanzarse la jubilación a los 65 años, hasta los 38 años y 6 meses o más cotizados, en 2027, en cuyo caso podrá también accederse a la jubilación a los 65 años, de modo que cada año desde 2013 la cotización exigida para causar pensión de jubilación a los 65 años va aumentando en 3 meses o más y si es de tres meses más justos año tras año, la jubilación se amplía también paulatinamente 1 mes más cada año, excepto a partir de 2019 pues en este caso se establece una edad de jubilación superior paulatinamente en dos meses más que el año anterior..

Lo mismo sucede respecto del segundo párrafo del apartado b) que ha quedado modificado como sigue:

Antes del 1/03/13: “En el caso del trabajador jubilado parcialmente después de haber cumplido sesenta y cinco años, la duración del contrato de relevo que podrá celebrar la empresa para sustituir la parte de jornada dejada vacante por el mismo podrá ser indefinida o anual.”

Después del 01/03/13: “En el caso del trabajador jubilado parcialmente después de haber cumplido la edad prevista en el apartado 1 del artículo 166 de la Ley General de la Seguridad Social, o transitoriamente, las edades previstas en la disposición transitoria vigésima de la misma, la duración del contrato de relevo que podrá celebrar la empresa para sustituir la parte de jornada dejada vacante por el mismo podrá ser indefinida o anual.”

3.- El apartado c) se conserva idéntico.

4.- El apartado d) sufre la siguiente variación:

Antes del 1/01/13: “d) El puesto de trabajo del trabajador relevista podrá ser el mismo del trabajador sustituido o uno similar, entendiendo por tal el desempeño de tareas correspondientes al mismo grupo profesional o categoría equivalente.

En los supuestos en que, debido a los requerimientos específicos del trabajo realizado por el jubilado parcial, el puesto de trabajo que vaya a desarrollar el relevista no pueda ser el mismo o uno similar que el del jubilado parcial, deberá existir una correspondencia entre las bases de cotización de ambos, en los términos previstos en el artículo 166.2.e) de la Ley General de la Seguridad Social. Reglamentariamente se desarrollarán los requerimientos específicos del trabajo para considerar que el puesto de trabajo del trabajador relevista no pueda ser el mismo o uno similar al que venía desarrollando el jubilado parcial.”

Después del 01/03/13: “El puesto de trabajo del trabajador relevista podrá ser el mismo del trabajador sustituido. En todo caso, deberá existir una correspondencia entre las bases de cotización de ambos, en los términos previstos en la letra e) del apartado 2 del artículo 166 de la Ley General de la Seguridad Social.

Antes de la reforma se da opción al empresario para contratar al trabajador relevista en el mismo puesto de trabajo que el jubilado parcialmente  o similar y tras la reforma parece también aceptarse esta posibilidad pues no se ha eliminado el término “podrá” que permite elegir, pero la exigencia fundamental es que las bases de cotización del relevista y del jubilado parcial deben tener correspondencia según lo dispuesto en el art. 166.2 de la LGSS, que ha sufrido también una modificación en los términos que seguidamente se indican: Redacción anterior a 1/01/2013:

“e) Que en los supuestos en que, debido a los requerimientos específicos del trabajo realizado por el jubilado parcial, el puesto de trabajo de éste no pueda ser el mismo o uno similar que el que vaya a desarrollar el trabajo relevista, exista correspondencia entre las bases de cotización de ambos, de modo que la correspondiente al trabajador relevista no podrá ser inferior al 65 por 100 de la base por la que venía cotizando el trabajador que accede a la jubilación parcial. Reglamentariamente se desarrollarán los requerimientos específicos del trabajo para considerar que el puesto de trabajo del trabajador relevista no pueda ser el mimo o uno similar al que venía desarrollando el jubilado parcial.”

Redacción posterior a 01/01/2013:

“e) Que exista una correspondencia entre las bases de cotización del trabajador relevista y del jubilado parcial, de modo que la correspondiente al trabajador relevista no podrá ser inferior al 65 por 100 del promedio de las bases de cotización correspondientes a los seis últimos meses del período de base reguladora de la pensión de jubilación parcial.”

Por lo tanto, antes de la redacción vigente a partir del 01/01/03 existían dos supuestos: que el relevista ocupase el mismo puesto de trabajo o similar que el jubilado parcialmente, en cuyo caso las bases de cotización eran coincidentes, o que el relevista ocupase un puesto de trabajo distinto al que ocupaba el jubilado parcialmente (distinción no desarrollada reglamentariamente como estaba previsto), en cuyo caso la cotización del primero no podía ser inferior al 65% de la base por la que venía cotizando el segundo.

Esta redacción fue interpretada por la sentencia del Tribunal superior de Justicia de Aragón de 30 de Mayo del 2012 (Recurso: 228/2012) como sigue: “La única novedad de la reforma es pues el establecimiento de una regla de aplicación subsidiaria: en los supuestos en que, debido a los requerimientos específicos del trabajo realizado por el jubilado parcial, el puesto de trabajo de éste no pueda ser el mismo o uno similar que el que vaya a desarrollar el trabajador relevista, debe haber una correspondencia entre las bases de cotización de ambos, de modo que la correspondiente al trabajador relevista no podrá ser inferior al 65 por ciento de la base por la que venía cotizando el trabajador que accede a la jubilación parcial.

Cuáles han de ser esos requerimientos específicos del trabajo del jubilado parcial que, en el caso de la regla de aplicación subsidiaria, impedirán ocupar al relevista el puesto de trabajo de aquél u otro similar, es una determinación que la norma legal relega a un futuro desarrollo reglamentario, por ahora inexistente.

Forzoso es concluir, como se hacía en las sentencias de esta Sala referidas supra, que tras la reforma legal producida en los arts. 12 del ET y 166 de la LGSS , sigue vigente como regla general que el relevista debe ocupar el mismo puesto de trabajo que el jubilado parcial u otro similar, entendiéndose por tal el que implique el desempeño de tareas correspondientes al mismo grupo profesional o categoría equivalente .

Sólo cuando el puesto de trabajo que tenía el jubilado parcial no pueda ser el mismo o uno similar que el que vaya a desarrollar el trabajador relevista, se establece ahora una regla o requisito para acceder a la prestación de jubilación parcial: debe haber, en tal caso, una correspondencia entre las bases de cotización de ambos, de modo que la correspondiente al trabajador relevista no podrá ser inferior al 65 por ciento de la base por la que venía cotizando el trabajador que accede a la jubilación parcial.”

La actual redacción parece establecer como regla genérica esa exigencia (cotización no inferior al 65%) pues no distingue entre el mismo puesto de trabajo, trabajo o trabajo distinto, ni tampoco prohíbe esta última opción, por lo que puede deducirse que en todo caso basta con que la base de cotización del trabajador relevista sea, al menos, del 65 por ciento del promedio de las bases de cotización del trabajador jubilado parcialmente, de los 6 meses anteriores a la fecha de la jubilación parcial (es de observar también que antes de la reforma se exigía el 65% de la última base de cotización del jubilado parcialmente y en la redacción actual el 65% debe calcularse sobre el promedio de las bases de cotización de 6 meses anteriores a la jubilación parcial) tanto si el relevista ocupa el mismo, similar u otro distinto puesto de trabajo del que venía ocupando el trabajador parcialmente jubilado.

5.- Por último el apartado e) permanece inalterable.

Formalizando el contrato de relevo

Cuando un trabajador a tiempo completo va a jubilarse parcialmente, se debe suscribir un contrato a tiempo parcial al mismo tiempo que se formaliza uno de relevo con otra persona, para cubrir la parte de la jornada que quedará libre.

Este nuevo puesto se puede cubrir tanto con un trabajador de la empresa que tenga un contrato de duración determinada o con un desempleado total o parcial (ERE), aunque nunca mediante una ETT. El contrato del relevista deberá durar al menos el mismo tiempo que le falta al jubilado parcial para alcanza la edad de jubilación general, o ser indefinido.

En el contrato deberán especificarse tanto las características del puesto como el nombre, la edad y las circunstancias del empleado a sustituir, teniéndose que formalizar mediante modelo oficial del SEPE.

Condiciones laborales

El empleado relevista tendrá que ocupar el mismo puesto que el del jubilado parcial, o al menos uno similar siempre que se encuadre dentro del mismo grupo profesional y que exista correspondencia en las bases de cotización de ambos.

A nivel salarial no existe una obligación de ofrecer las mismas condiciones disfrutadas por el jubilado parcial, por lo que se puede ofrecer un sueldo inferior (siempre en los márgenes legales) para reducir los costes salariales. Se pueden obviar los complementos salariales de índole personal, pero no aquellos que sean propios del puesto.

La duración de la jornada laboral tendrá que ser como mínimo, igual a la que ha quedado ociosa tras la jubilación parcial, aunque puede llegar a ofrecerse un contrato a tiempo completo.

Aunque en principio el relevista vendría a completar las horas vacías de la jornada, la ley nos permite hacer que ambos empleados coincidan durante algunas horas para que el nuevo adquiera los conocimientos del veterano, o incluso haciendo que ambas jornadas sean totalmente coincidentes. Todo esto debe estar bien plasmado en el contrato.

¿Qué pasa si el empleado relevista abandona la empresa?

La empresa podrá cubrir el puesto con un nuevo trabajador, teniendo 15 días naturales para realizar la sustitución. Si no lo hiciera, estaría obligada a abonar a la entidad gestora de la Seguridad Social el importe de la pensión de jubilación parcial restante hasta que el jubilado parcial acceda a la jubilación total, a no ser que cubra el puesto antes de dicha fecha.

Es decir, si se cubre el puesto antes de 15 días no habrá que pagar la pensión de jubilación, si lo cubrimos después tendremos que abonar la pensión correspondiente a los días que han pasado desde el número 15, y si no lo hacemos nunca, deberemos pagar la pensión correspondiente hasta la edad de jubilación ordinaria o anticipada

¿Y si el jubilado parcial es despedido?

En este caso, se le ofrecerá al empleado relevista el restante de la jornada (la correspondiente al jubilado parcial), pero si no la aceptara deberíamos contratar a otro relevista para completarla.

El plazo para sustituirlo es de 15 días, como en el caso anterior, y de no hacerse nos encontraríamos con las mismas obligaciones ante la Seguridad Social que las allí citadas.

Jubilación parcial con contrato de relevo:

Siempre que  con carácter simultáneo se celebre un contrato de relevo en los términos previstos en el artículo 12.7 del Estatuto de los Trabajadores (ET), los trabajadores a tiempo completo podrán acceder a la jubilación parcial cuando reunan los siguientes requisitos:

• Deberán estar contratados a jornada completa. Se asimilan los contratados a tiempo parcial cuyas jornadas, en conjunto, equivalgan en días teóricos a los de un trabajador a tiempo completo comparable, siempre que se reúnan en los distintos empleos los requisitos de antigüedad, reducción de jornada y contratación del relevista.

• Que se celebre simultáneamente un contrato de relevo.

• Edad mínima (sin aplicación de las reducciones de edad de jubilación):
  • Si tienen la condición de "mutualistas", 60 años de edad real.
  • Si no tienen la condición de mutualistas, la exigencia de este requisito de edad se aplicará de forma gradual, desde el año 2013 al 2027, en función de los períodos cotizados:

Edad exigida con 33 años cotizados en el momento del hecho causante

-

2013	61 y1 mes	33 añosy3 meses o más	61 y2 mes
2014	61 y2 meses	33 añosy6 meses o más	61 y4 meses
2015	61 y3 meses	33 años y9 meses o más	61 y6 meses
2016	61 y4 meses	34años o más	61 y8 meses
2017	61 y5 meses	34 añosy3 meses o más	61 y10 meses
2018	61 y6 meses	34 años y6 meses o más	62 años
2019	61 y8 meses	34 añosy9 meses o más	62y4 meses
2020	61 y10 meses	35 años o más	62y8 meses
2021	62 años	35 años y3 meses o más	63 años
2022	62 y2 meses	35 años y6 meses o más	63y4 meses
2023	62 y4 meses	35 años y9 meses o más	63y8 meses
2024	62 y6 meses	36añoso más	64 años
2025	62 y8 meses	36 añosy3 meses o más	64y4 meses
2026	62 y10 meses	36 añosy3 meses o más	64y8 meses

2027 y siguientes

63 años

36 años y 6 meses

65 años

• Si no tienen la condición de mutualista y están afectados por la disposición final 12.2, 61 años de edad real.
• Reducción de jornada:
  • Estará comprendida entre un mínimo del 25% y un máximo del 50%, o del 75% si el contrato de relevo es a jornada completa y por tiempo indefinido, siempre que se acrediten el resto de requisitos. Dichos porcentajes se entenderán referidos a la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable.
  • En los casos en que resulte de aplicación la disposición final 12.2, la reducción de jornada estará comprendida entre un mínimo del 25% y un máximo del 75%, o del 85%  si el contrato de relevo es a jornada completa y por tiempo indefinido.
• Período mínimo de cotización: 
  • 33 años de cotizaciones efectivas, sin que pueda tenerse en cuenta la parte proporcional de pagas extras. A estos exclusivos efectos, sólo se computará el período de prestación del servicio militar obligatorio o de la prestación social sustitutoria, con el límite máximo de 1 año.
     
  • 30 años de cotizaciones efectivas, sin que pueda tenerse en cuenta la parte proporcional de pagas extras, ni el período de prestación del servicio militar obligatorio o de la prestación social sustitutoria, para quienes resulte de aplicación la disposición final 12.2.
  • 25 años, en el supuesto de personas con discapacidad en grado igual o superior al 33%, a partir de 01-01-2013. 
• Antigüedad en la empresa: al menos, 6 años inmediatamente anteriores a la fecha de la jubilación parcial. A tal efecto, se computará la antiguedad acreditada en la empresa anterior si ha mediado una sucesión de empresa en los términos previstos en el artículo 44 del ET , o en empresas pertenecientes al mismo grupo.
• Cotización durante la jubilación parcial:

A partir de 01-04-2013 y sólo en los casos en que no resulte de aplicación la disposición final 12.2, durante el período de disfrute de la jubilación parcial, empresa y trabajador cotizarán por la base de cotización que, en su caso, hubiese correspondido de seguir trabajando éste a jornada completa.

La base de cotización durante la jubilación parcial se aplicará de forma gradual conforme a los porcentajes calculados sobre la base de cotización a jornada completa de acuerdo con la siguiente escala:

• Durante el año 2013, la base de cotización será equivalente al 50 por 100 de la base de cotización que hubiera correspondido a jornada completa. 
• Por cada año transcurrido a partir del año 2014 se incrementará un 5 por 100 más hasta alcanzar el 100 por 100 de la base de cotización que le hubiera correspondido a jornada completa.
• En ningún caso el porcentaje de base de cotización fijado para cada ejercicio en la escala anterior podrá resultar inferior al porcentaje de actividad laboral efectivamente realizada.

Contratos de relevo y a tiempo parcial

Peculiaridades del contrato a tiempo parcial del trabajador que se jubila:

• Se formalizará por escrito y en el modelo oficial.

• Deberán figurar en el mismo los elementos propios del contrato a tiempo parcial, así como la jornada que el trabajador realizaba antes y la que resulte como consecuencia de la reducción de su jornada de trabajo.

• La celebración del contrato no supondrá la pérdida de los derechos adquiridos y de la antigüedad que correspondan al trabajador.

Peculiaridades del contrato de relevo:

• Se celebrará con un trabajador en situación de desempleo o que tuviese concertado con la empresa un contrato de duración determinada.

• Se formalizará por escrito en el modelo oficial y en él deberá constar necesariamente el nombre, edad y circunstancias profesionales del trabajador sustituido, así como las características del puesto de trabajo que vaya a desempeñar el relevista.
• El puesto de trabajo del trabajador relevista podrá ser el mismo del trabajador sustituido. En todo caso, deberá existir una correspondencia entre las bases de cotización relevista y del jubilado parcial, de modo que la correspondiente al trabajador relevista no podrá ser inferior al 65% del promedio de las bases de cotización correspondientes a los 6 últimos meses del período de base reguladora de la pensión de jubilación parcial.
  
  Para quienes resulte de aplicación la disposición final 12.2, el puesto de trabajo del trabajador relevista podrá ser el mismo del trabajador sustituido o uno similar, entendiendo por tal el desempeño de tareas correspondientes al mismo grupo profesional o categoría equivalente.
  
  
  En los supuestos en que debido a los requerimientos específicos del trabajo realizado por el jubilado parcial, el puesto de trabajo de éste no pueda ser el mismo o uno similar que el que vaya a desarrollar el trabajador relevista, deberá existir una correspondencia entre las bases de cotización de ambos, de modo que la correspondiente al trabajador relevista no podría ser inferior al 65 % de la base por la que venia cotizando el trabajador que acceda a la jubilación parcial.

• Tendrá una duración indefinida o, como mínimo, igual al tiempo que falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de jubilación ordinaria exigida en cada caso. Si al cumplir dicha edad, el trabajador jubilado parcialmente continuase en la empresa, el contrato de relevo que se hubiera celebrado por duración determinada podrá prorrogarse mediante acuerdo de las partes por períodos anuales, extinguiéndose, en todo caso, al finalizar el período correspondiente al año en el que se produzca la jubilación total del trabajador relevado.
  
  A partir de 01-04-2013 y sólo en los casos en que no resulte de aplicación la disposición final 12.2, cuando se  reduzca la jornada hasta un 75% y, por tanto, el contrato de relevo sea de carácter indefinido y a tiempo completo, este deberá alcanzar al menos una duración igual al resultado de sumar 2 años al tiempo que le falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad ordinaria de jubilación.
  
  
  En el caso del trabajador jubilado parcialmente después de haber alcanzado la edad de jubilación en cada caso exigida, la duración del contrato de relevo que podrá celebrar la empresa para sustituir la parte de jornada dejada vacante por el mismo podrá ser indefinida o anual. En este segundo caso,  el contrato se prorrogará automáticamente por períodos anuales, extinguiéndose en todo caso al finalizar el período correspondiente al año en que se produzca la jubilación total del trabajador relevado.
• Podrá celebrarse a jornada completa o a tiempo parcial. En todo caso, la duración de la jornada deberá ser como mínimo, igual a la reducción de jornada acordada por el trabajador sustituido. El horario de trabajo del trabajador relevista podrá completar el del trabajador sustituido o simultanearse con él.

Sentencia T.S. 6-X-11: JUBILACIÓN PARCIAL. REQUISITOS. CONTRATO DE RELEVO

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.—La cuestión que se planeta en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar si existe un derecho automático o incondicional del trabajador a la jubilación parcial antes de cumplir los 65 años de edad, en el caso de que la empresa concierte un contrato de trabajo a tiempo parcial con dicho trabajador y con ese fin, de manera simultánea, al amparo de lo previsto en el artículo 12.7 del Estatuto de los Trabajadores, un contrato de trabajo de relevo con un trabajador inscrito como demandante de empleo, pero que nos e halla en situación legal de desempleo en los términos previstos en el artículo 208 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS).

El pleito del que trae causa este recurso contiene unos elementos de hecho que conviene destacar aquí, para mayor claridad de lo que se va a exponer después. Esos datos son los siguientes.

a) El trabajador Sr. Carlos Francisco y la empresa "Freiremar, S.A." concertaron el inicio de la tramitación de la jubilación parcial de aquél en un 85%, mediante la suscripción el 11 de marzo de 2.008 de un contrato a tiempo parcial por el tiempo restante, el 15%.

b) Simultáneamente y en esa misma fecha, la empresa suscribió un contrato de relevo a tiempo completo con el trabajador Don. Eulalio, que había trabajado para aquélla con relación indefinida desde el 4 de julio de 2.006 al 19 de enero de 2.007, fecha en la que cesó de forma voluntaria.

c) Don. Eulalio no percibía prestaciones por desempleo cuando se suscribió el contrato de relevo, aunque estaba inscrito como demandante de empleo desde el 31 de enero de 2.008.

d) El INSS denegó el derecho al percibo de la pensión de jubilación parcial solicitada en una primera resolución por no existir igualdad en el puesto de trabajo del peticionario y del relevista, aunque después al resolverse la reclamación previa el motivo de denegación fue el de no reunir el relevista los requisitos del art. 12.6 ET, al no considerar que concurriese en aquél la condición de "desempleado", porque en los 24 meses anteriores a su contratación había estado vinculado con la empresa por contrato de trabajo indefinido.

e) Planteada demanda para el reconocimiento del derecho, el Juzgado de lo Social número 8 de los de Barcelona, en sentencia de 15 de diciembre de 2.008 desestimó la pretensión.

Segundo.—Recurrida esa sentencia en suplicación, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña desestimó el recurso en la sentencia de fecha 25 de octubre de 2.010 que ahora se recurre en casación para la unificación de doctrina.

Para resolver el recurso y rechazadas las modificaciones de hechos probados solicitadas, la sentencia analiza en primer término la propia existencia del derecho a la jubilación parcial postulada, desde la perspectiva de la posición del trabajador relevista tal y como se había planteado en la instancia, de forma que la cuestión -se dice literalmente en la sentencia- consiste "... en determinar qué debe entenderse por situación de desempleo en los términos establecidos en el artículo 12.7 del TRLET y en el 10 del RD, [se refiere al RD 1131/2002 ] si basta con la inscripción como desempleado en la oficina de empleo correspondiente, o es necesario que el trabajador relevista esté en condición legal de desempleo en los términos del artículo 208 del TRLGSS ...".

Para la sentencia recurrida, con cita de la STS de 22 de septiembre de 2.006 (recurso 1289/2005) en estas situaciones debe analizarse en primer término si concurren los requisitos objetivos fijados en la norma para el acceso a la prestación de jubilación, y si se supera ese paso será indiferente, tal y como se dice en esa STS, que hubiera irregularidades o actuaciones fraudulentas por parte de la empresa en las que no hubiese tenido participación el jubilado de manera parcial, o anticipara, como era el caso que analizó allí la jurisprudencia.

Pues bien, a la hora de analizar los requisitos que exige el examen conjunto de la normativa de trabajo (ET) y de la Seguridad Social (LGSS) la sentencia recurrida afirma que el legislador en la redacción del artículo 12.7 ET, en relación con el 10 del RD 1131/2002, "restringió los requisitos necesarios para acceder a la condición de relevista respecto al RD 14/1981 (sic) , estableciendo que el trabajador debe encontrarse en situación de desempleo y no simplemente inscrito como demandante de empleo. Por ello, debe considerarse que existe una clara diferencia y que el legislador cuando exige la exigencia de que el trabajador relevista se encuentre en situación de desempleo debe referirse necesariamente a la situación legal de desempleo que es aquella prevista en el artículo 208 del TRLGSS , por ello debe concluirse que el contrato de relevo no cumple los requisitos establecidos en el RD 1131/2002".

Tercero.—El recurso de casación para la unificación de doctrina que ahora se interpone frente a esa sentencia lo construye el recurrente sobre dos motivos distintos. El primero de ellos se contrae a determinar si, a los efectos del reconocimiento de una pensión de jubilación parcial solicitada por el trabajador ante el INSS y concertada entre aquél, la empresa y el trabajador relevista, resultan susceptibles de ser opuestas como óbice para su concesión las posibles irregularidades, ilegalidades o fraude cometidos por la empresa en la contratación del relevista. El segundo motivo del recurso se refiere a la determinación del propio concepto de trabajador "en situación de desempleo" exigida al relevista que es contratado por la empresa para permitir la jubilación parcial.

Comenzando por éste segundo motivo del recurso, en él se propone como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribual Superior de Justicia de Cataluña de fecha 14 de mayo de 2.010. Sin embargo, tal y como se desprende de la certificación que obra al pie de la misma, ésta no era firme en el momento de la publicación de la sentencia recurrida, constando que esa firmeza se produjo cuando esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo dictó Auto de inadmisión del recurso planteado frente a la misma, resolución que es de fecha 2 de diciembre de 2.010 (recurso 2635 de 2.010).

Tal y como ha dicho esta Sala en numerosas resoluciones, esa exigencia legal en cuanto al momento de la firmeza de la de la sentencia de contraste implica que ésta ha de tener esa debe haberse producido antes de la publicación de la recurrida (STS de 9 de julio de 2008, R. 2814/2007, 5 y 21 de febrero y 30 de junio de 2008, R. 4768/2006, 493/2007, 791/2007) y 10 de febrero de 2009 (R. 792/2008, así como las que en ellas se citan), a lo que debe añadirse que la conformidad con el texto de la CE de este requisito, cuya finalidad es comparar la sentencia recurrida con otra que contenga una doctrina ya consolidada por una u otra vía, ha sido declarada por el Tribunal Constitucional en varias sentencias (entre otras, STC 132/1997, de 15 de julio y STC 251/2000, de 30 de octubre).

En consecuencia, tal y como propone el Ministerio Fiscal en su informe, este segundo del motivo en el que concurría la causa de inadmisibilidad expresada debe en este trámite procesal desestimarse por ausencia de sentencia contradictoria, de conformidad con lo previsto en los artículos 217, 222 y 223 de la Ley de Procedimiento Laboral, lo que supone también que el recurso habrá de centrarse exclusivamente, hay que destacarlo de nuevo, en el análisis de la cuestión suscitada en el primer motivo del recurso.

Cuarto.—La sentencia de contraste invocada en el mismo es la dictada por la misma Sala de lo Social del TSJ de Cataluña de fecha 5 de febrero de 2.009. En ella se resuelve también sobre la pretensión de un trabajador que solicitó la jubilación parcial de la empresa, que a su vez había procedido a contratar en la modalidad de relevo el 1 de diciembre de 2.006. La particularidad en este caso es que el relevista había sido trabajador indefinido de la empresa -lo mismo que en la sentencia recurrida- pero su cese se produjo sólo unos pocos días antes de la nueva forma contractual de relevo, el 17 de noviembre de 2.006, pasando a inscribirse como demandante de empleo el 23 de ese mismo mes, y siete días después se firmaron los nuevos contratos de tiempo parcial para el jubilado parcial y, como se ha dicho, el de relevo.

El INSS denegó la jubilación al solicitante, porque el relevista no tenía la condición de estar "en situación de desempleo". La sentencia de instancia desestimó la demanda, pero la que ahora se analiza como contradictoria procede a dar respuesta al motivo del recurso de suplicación formulado en los términos de que "el hecho de que el trabajador relevista no ostentase la condición de trabajador temporal de la empresa, ni la condición legal de desempleado, no ha de impedir al trabajador que solicita la jubilación parcial el acceso a la misma".

Es importante destacar que en este caso la sentencia de contraste parte de la consideración de que el trabajador relevista no reunía las condiciones exigidas legalmente para permitir la jubilación parcial del otro trabajador. No obstante, se afirma en ella tajantemente que desde una interpretación flexible del artículo 12.6 ET, 10 del RD 1131/2002 y 166 LGSS, "para el supuesto de que la empresa de la actora, o que el trabajador relevista, hubieran incurrido en una "irregularidad" en la contratación con el relevista, no puede en modo alguno afectar al demandante que insta la jubilación parcial, ya que el no es participe de aquella contratación, y ello sin perjuicio de las responsabilidades a que hubiera lugar". En opinión de la sentencia de contraste, el trabajador que pretende jubilarse parcialmente y obtiene la conformidad de la empresa, acompañada de la efectiva contratación de un tercero, "...no cabe duda que adquiere un autentico derecho subjetivo frente a las demandadas, que debe ser calificado como de carácter inatacable, sin que se pueda entrar a valorar si la contratación del sustituto fue realizada en fraude de Ley, si se dan las circunstancias legales antes citadas, y ello es así porque el trabajador sustituido y que pretende la jubilación anticipada no puede verse afectado por una presunta conducta fraudulenta de la empresa empleadora, que en todo caso deberá responder ante la Entidad Gestora que ha de abonar la prestación de jubilación, pero cuya responsabilidad no puede extenderse al trabajador cuya jubilación pretende, al ser un tercero sin responsabilidad alguna en la cuestión".

El argumento se concluye en el inciso final de la sentencia afirmando también que "en las presentes actuaciones resulta intrascendente el hecho que el trabajador relevista no reuniera los requisitos necesarios para la celebración del contrato de relevo por no reunir la condición legal de desempleado (o que la misma se hubiera alcanzado fraudulentamente), ya que ello no ha de afectar al acceso del actor a la jubilación parcial".

Como puede verse fácilmente, en éste punto relativo a la existencia de un derecho subjetivo del trabajador que pretende acceder a la jubilación parcial en esas condiciones las sentencias comparadas son realmente contradictorias, puesto que para la sentencia recurrida ha de llevarse a cabo previamente un análisis de la existencia de las condiciones legales para la concesión, mientras que para la de contraste la solución es la contraria. Por ello, de conformidad con lo previsto en el artículo 217 de la LPL procede que la Sala entre a conocer del fondo del asunto y señale la doctrina que pueda en este único punto debatido, se insiste, resultar ajustada a derecho.

Quinto.—Para resolver la cuestión así planteada debe recordarse que la pensión de jubilación anticipada, prestación que se enmarca dentro del sistema público de seguridad social, contiene una regulación compleja en la que concurre el solicitante de la pensión menor de 65 años, que mantiene con la empresa un vínculo de contrato a tiempo parcial, la empresa que firma ese contrato y la figura del trabajador relevista.

El artículo 166 de la LGSS, establece lo siguiente "... 2 . Asimismo, siempre que con carácter simultáneo se celebre un contrato de relevo en los términos previstos en el art. 12.7 del Estatuto de los Trabajadores , los trabajadores a tiempo completo podrán acceder a la jubilación parcial..." con los requisitos que se contiene en la norma y que en el caso que aquí analizamos su acreditación por el trabajador que pretende la jubilación no se discute, teniendo en cuenta que el interesado era menor de 65 años y que por ello resultaba exigible la formalización del contrato de relevo de manera simultánea.

Por su parte, el artículo 12.6 ET dice: "6. Para que el trabajador pueda acceder a la jubilación parcial, en los términos establecidos en el apartado 2 del art. 166 de la Ley General de la Seguridad Social y demás disposiciones concordantes, deberá acordar con su empresa una reducción de jornada y de salario de entre un mínimo del 25 por 100 y un máximo del 75 por 100, conforme al citado art. 166 , y la empresa deberá concertar simultáneamente un contrato de relevo, de acuerdo con lo establecido en el apartado siguiente, con objeto de sustituir la jornada de trabajo dejada vacante por el trabajador que se jubila parcialmente. También se podrá concertar el contrato de relevo para sustituir a los trabajadores que se jubilen parcialmente después de haber cumplido la edad establecida en el art. 161.1 a) de la Ley General de la Seguridad Social .".

Y el número 7 a) del art. 12 ET exige que el contrato de relevo que se suscriba de manera simultánea se celebre "con un trabajador en situación de desempleo o que tuviese concertado con la empresa un contrato de duración 28/5/2014

determinada".

En el mismo sentido, el artículo 10 b) del RD 1131/2002, de 31 de octubre, por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial, dice que "b) Para poder reconocer la pensión de jubilación parcial, cuando el trabajador acceda a la misma a una edad real inferior a los sesenta y cinco años, sin que, a tales efectos, se tengan en cuenta las bonificaciones o anticipaciones de la edad de jubilación que correspondan, la empresa deberá concertar simultáneamente un contrato de relevo con un trabajador en situación de desempleo o que tenga concertado con la empresa un contrato de duración determinada, con objeto de sustituir la jornada de trabajo dejada vacante por el trabajador que se jubila parcialmente".

Del análisis conjunto de la normativa aplicable se infiere que el derecho a la jubilación parcial del trabajador que reúna los requisitos personales, como la edad, permanencia en la empresa, etc. establecidos en la LGSS como base para el acceso a la pensión, no son suficientes para que de manera automática se materialice ese derecho, sino que se requiere además, mediante acuerdo con la empresa, la suscripción de un contrato a tiempo parcial "residual" para el trabajador que se pretende jubilar y otra actuación más, también de la empresa, que consiste en contratar a un trabajador mediante la modalidad de "relevo", a tiempo parcial o completo.

Esta figura complementaria de la jubilación parcial deviene así en un elemento constitutivo de la propia existencia de ese derecho complejo a la jubilación, que se enmarca en una finalidad normativa de que, por un lado, se acceda de forma paulatina a la jubilación y, por otro, que contribuya ese esfuerzo del sistema que permite la jubilación de quien no tiene aún los requisitos para jubilarse en los términos comunes previstos en la propia LGSS, a la creación de empleo o a paliar en la empresas la situación de temporalidad de alguno de sus trabajadores.

Por esa razón, la solicitud que se formule a la Entidad Gestora para el acceso a la jubilación requiere que se complete con todos los pasos, los requisitos para su concesión, y si alguno de ellos no concurre, tal y como afirma en este punto la sentencia recurrida, no cabe entender que exista un derecho subjetivo de quien pretende esta especial modalidad de jubilación, aunque se trate de conducta de tercero, como es el caso de la empresa que comete, voluntariamente o no, irregularidades en la contratación del relevista.

De lo anterior se desprende que en este caso concreto y sobre este punto de contradicción la doctrina que contiene la sentencia recurrida es ajustada a derecho, puesto que negó la existencia de se derecho subjetivo del solicitante desconectado del resto de las exigencias que las normas antes transcritas contienen para que pueda concederse la pensión de jubilación parcial y analizó después el requisito del número 7 a) del artículo 12 ET, interpretándolo en el sentido de que no basta, según la sentencia, con que el relevista esté inscrito como demandante de empleo, sino que será necesario que acredite la situación legal de desempleo que contempla el art. 208 LGSS.

Hay que subrayar de nuevo que, tal y como se ha dicho antes, esta Sala no puede en esta sentencia entrar en la unificación de doctrina referida a ésta última cuestión, la de si la norma ha de interpretarse en el sentido de que el relevista ha de estar "en situación legal de desempleo" o basta con la "situación de desempleo" puesto que en éste punto no se aportó sentencia válida de contraste al respeto.

Por eso lo único que se resuelve aquí, en la misma línea de la sentencia recurrida en este punto, es que para la concesión de la pensión de jubilación parcial será necesario que se cumplan todos los requisitos previstos en la normativa antes citada, sin que exista un derecho independiente o aislado por parte del trabajador que quiere acceder a esa modalidad de jubilación, de forma que la existencia de fraude o irregularidades que pueda cometer la empresa en la contratación del relevista podrán impedir la concesión de la prestación del sistema público de seguridad social si ello afecta al cumplimiento de los requisitos legales, sin perjuicio de que el trabajador afectado que ve impedido su acceso a la jubilación parcial por ese motivo pueda formular frente la empresa la correspondiente demanda por los perjuicios que haya podido sufrir por tal motivo.

Sexto.—Lo anteriormente expuesto no contradice la doctrina que esta Sala ha mantenido en su sentencia de 22 de junio de 2.006 (recurso 1289/2005), citada en apoyo de la posición de la parte recurrente.

En esa sentencia se trataba de la pretensión de un trabajador que pretendía jubilarse anticipadamente a los 64 años de edad solicitada por la actora al amparo de lo establecido en el R.D. 1194/85. Para dar cumplimiento al artículo 3 de esa norma, la empresa procedió a contratar a otra persona, pero con la particularidad de que lo hizo con una trabajadora que prestaba servicios anteriormente para la demandada, cesando el día 23 de julio de 2.003, inscribiéndose en la Oficina de Empleo y contratada el 1 de agosto siguiente para permitir esa jubilación anticipada.

La sentencia concluye que el requisito que exigía la norma indicada, distinta de la que se aplica en la sentencia recurrida para la jubilación parcial, para que resultara exigible la jubilación anticipada era la de que el trabajador estuviera inscrito como desempleado, y no que estuviese en la situación legal de desempleo del artículo 208 LGSS.

Por ello se dice en su último inciso, después de que una vez examinadas resultaban acreditadas las condiciones legales para el percibo de la pensión postulada, las posibles irregularidades de la contratación entre la empresa y el sustituto podrán originar los perjuicios correspondientes para ambas partes contratantes, pero no se proyectan a la jubilación anticipada del trabajador sustituido, salvo el caso de que se alegue y pruebe su participación en tales irregularidades.

Del mismo modo, la sentencia de esta Sala de fecha 16 de diciembre de 2.008, dictada en el recurso

4254/2007, no contiene la doctrina que invoca el recurrente en el motivo del recurso que se ha examinado, sino que resuelve sobre los requisitos exigidos por las normas antes descritas para terminar afirmando que en ese caso sí cumple el relevista las exigencias legales, exponiendo finalmente y como obiter dicta la misma conclusión que la sentencia antes citada.

Séptimo.—En consecuencia, de conformidad con lo que se ha razonado hasta ahora, procede la desestimación del único motivo del recurso de casación para la unificación de doctrina que se ha podido analizar en los términos antes expresados, lo que determina que, oído el Ministerio Fiscal, haya que desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina planteado y la confirmación de la sentencia recurrida, sin que haya lugar a realizar pronunciamiento sobre costas.

Naturaleza Jurídica y Jurisprudencia de la Ejecución Provisional de Sentencias de Despido

En cuanto a su naturaleza jurídica, se trata de un proceso autónomo, y así, aun sí la sentencia de instancia queda revocada, el trabajador no sólo conserva su derecho a que se le abonen las retribuciones devengadas durante la tramitación del recurso (y si no las hubiera percibido en su integridad, se ha de continuar la ejecución) , no estaría obligado a devolver al empresario las cantidades percibidas, aunque por el tribunal ad quem se declare la inexistencia de relación laboral.

Como ha declarado el Tribunal Constitucional, se trata de garantizar la igualdad material de las partes (STC 3/83, STC 14/83, STC 20/84 y 125/95), primando la apariencia de certidumbre de la resolución de instancia. Así pues, la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 1993 señala que "la obligación empresarial de abono de los salarios del tiempo que transcurre durante la tramitación del recurso de suplicación se enmarca dentro de una secuencia procesal que tiene carácter de procedimiento autónomo y nacido de la propia norma legal, por lo que ha de llevarse a efecto desde luego y con independencia del resultado que obtenga el recurso interpuesto en contra de la sentencia, de tal manera que aunque ésta sea revocada o anulada no se enerva el derecho a estos salarios". Por tanto, no cabe la doctrina del enriquecimiento injusto en estos casos (artículo 1895 y siguientes del Código Civil) Y cabe interpretar que tampoco se produciría la pérdida de dicho derecho a los salarios de tramitación aun en el supuesto de que en vía de suplicación se apreciara y estimara incompetencia de la jurisdicción social.

En lo que se refiere a los efectos que se predican de la readmisión provisional hay que decir que se condensan en este inciso del art 297 de la LRJS: "la misma retribución que venía percibiendo con anterioridad". Y ello es así hasta el punto de que si el empresario no quiere abonarle los salarios sin recibir la prestación laboral, debe requerir al trabajador "ad hoc", por lo que es imprescindible dicho requerimiento de reanudación de servicios en orden a la privación de los salarios de tramitación.

También cabe que el empresario acepte abonar al trabajador estos salarios sin contraprestación laboral alguna. ¿Y si el trabajador se niega tras el requerimiento a desempeñar su trabajo? La STSJ de Andalucía de fecha  24/05/2000 dispone que "la negativa del trabajador a la incorporación lícitamente decidida por el empresario, sin causa justificada para ello, no permite un nuevo despido, sino la pérdida definitiva de los salarios en lo que quede de tramitación del recurso..." (Por demás, la sentencia de despido es declarativa, no constitutiva, la relación laboral se reputa extinguida por el primer despido, por lo que el empresario no puede despedir ni el trabajador solicitar la extinción de la relación laboral, en la ejecución provisional)

Es preciso advertir que el trabajador, al estar percibiendo retribución por prestar sus servicios como re-admitido provisional, salvo que el empresario decida que no los preste, dejará de percibir la prestación por desempleo como consecuencia del despido, la cual quedará en suspenso ex art 212.1.e de la Ley General de Seguridad Social.

La opción por la readmisión o la indemnización corresponde en línea de principio al empresario, salvo que el trabajador sea representante legal o sindical de los trabajadores, y en el caso en que la opción se produzca a favor de la indemnización, no cabe hablar "rectius" de ejecución provisional de sentencia de despido improcedente o nulo como tal, por lo que el trabajador sí que estaría en situación legal de desempleo involuntario con derecho a las prestaciones correspondientes si se dan los requisitos legales ex art 208.3 de la Ley General de Seguridad Social, sin que ello obste a que sí que se pueda considerar ejecutable provisionalmente la indemnización y sólo ella como sentencia de cantidad. Por ende, dicha situación de desempleo involuntario no afectaría ni sería incompatible con el cobro de anticipos reintegrables. En buena lógica, en este caso los salarios de tramitación pueden ser ejecutados provisionalmente si el trabajador no accede a la prestación por desempleo.

Ley Reguladora de la Jurisdicción Social

Capítulo III. De las sentencias de despido

Artículo 297. Ejecución provisional de la sentencia que declare la improcedencia o nulidad del despido.

1. Cuando en los procesos donde se ejerciten acciones derivadas de despido o de decisión extintiva de la relación de trabajo la sentencia declare su improcedencia y el empresario que hubiera optado por la readmisión interpusiera alguno de los recursos autorizados por la Ley, éste vendrá obligado, mientras dure la tramitación del recurso, a satisfacer al recurrido la misma retribución que venía percibiendo con anterioridad a producirse aquellos hechos y continuará el trabajador prestando servicios, a menos que el empresario prefiera hacer el abono aludido sin compensación alguna.
Lo anteriormente dispuesto también será aplicable cuando, habiendo optado el empresario por la readmisión, el recurso lo interpusiera el trabajador.

2. La misma obligación tendrá el empresario si la sentencia hubiera declarado la nulidad del despido o de la decisión extintiva de la relación de trabajo; sin perjuicio de las medidas cautelares que pudieran adoptarse, en especial para la protección frente al acoso, en los términos del apartado 4 del artículo 180.

3. Si el despido fuera declarado improcedente y la opción, correspondiente al trabajador, se hubiera producido en favor de la readmisión, se estará a lo dispuesto por el apartado 1 de este artículo.

4. En los supuestos a que se refieren los apartados anteriores se suspenderá el derecho a la prestación por desempleo en los términos previstos en el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio.

Artículo 298. Petición de ejecución provisional por parte del trabajador.

Si en virtud de lo dispuesto en el artículo anterior se presentase petición del trabajador, por escrito o por comparecencia, con el fin de exigir del empresario el cumplimiento de aquella obligación o solicitud de éste para que aquél reanude la prestación de servicios, el juez o Sala, oídas las partes, resolverá lo que proceda.

Artículo 299. Incumplimiento del trabajador del requerimiento empresarial de readmisión.

El incumplimiento injustificado por parte del trabajador del requerimiento empresarial de reanudación de la prestación de servicios acarreará la pérdida definitiva de los salarios a que se refieren los artículos anteriores.

Artículo 300. Revocación de la sentencia favorable al trabajador.

Si la sentencia favorable al trabajador fuere revocada en todo o en parte, éste no vendrá obligado al reintegro de los salarios percibidos durante el período de ejecución provisional y conservará el derecho a que se le abonen los devengados durante la tramitación del recurso y que no hubiere aún percibido en la fecha de la firmeza de la sentencia.

Artículo 301. Anticipos reintegrables.

En los casos en que no proceda la aplicación de las normas de ejecución provisional establecidas en este Capítulo, si concurren los presupuestos necesarios, podrán concederse anticipos reintegrables, en los términos establecidos en esta Ley, cuando la sentencia recurrida declare la nulidad o improcedencia del despido o de las decisiones extintivas de las relaciones de trabajo.

Artículo 302. Despido de representante de los trabajadores.

Cuando el despido o la decisión extintiva hubiera afectado a un representante legal de los trabajadores o a un representante sindical y la sentencia declarara la nulidad o improcedencia del despido, con opción, en este último caso por la readmisión, el órgano judicial deberá adoptar, en los términos previstos en el párrafo c) del artículo 284 las medidas oportunas a fin de garantizar el ejercicio de sus funciones representativas durante la sustanciación del correspondiente recurso.

La Jurisprudencia en casos de Ejecución Provisional de Sentencias. Tribunal Constitucional.

Nuestra STC 104/1994, de 11 de abril, nos dice que “la vinculación del empresario recurrente a la ejecución provisional del artículo 227 LPL durante el tiempo de tramitación del recurso es absoluta en el sentido de que los trabajadores tienen derecho a los salarios devengados en el período comprendido entre la sentencia de instancia y la de suplicación o casación”, y añade a continuación, respecto de esta última, que, “si es estimatoria, determinará el cese de la obligación del empresario, con el derecho a ser resarcido por el Estado en la forma establecida en el párrafo 3 del artículo 227 LPL, pero no por el trabajador”. En el supuesto conocido por dicha sentencia, también regido por la LPL 1980, la sentencia del Juzgado, que había declarado nulo el despido, fue casada por la sentencia de casación, que absolvió a la empresa. La demanda de amparo fue estimada, con el reconocimiento del derecho de los trabajadores, entonces recurrentes, previa retroacción de actuaciones, a la efectividad de los pronunciamientos relativos a la continuación, hasta su natural término, de la ejecución provisional.

Las SSTC 87/1996, de 21 de mayo, y 105/1997, de 2 de junio, ambas también atinentes a cuestiones de ejecución provisional en materia laboral, bien que referidas a temas diferentes del despido (respectivamente, modificación de las condiciones de trabajo y tutela de la libertad sindical), recogen la doctrina de las dos sentencias antes citadas. Así, la STC 87/1996 nos dice que “la ejecución provisional de las sentencias... [es] inmune al resultado definitivo de aquél [se refiere al recurso en trámite], sin que tal resultado pueda servir para privar de efectividad a los derechos y situaciones reconocidos en la ejecución provisional (SSTC 234/1992, 104/1994)”. Y la STC 105/1997 nos dice que las obligaciones derivadas de la ejecución provisional “son autónomas respecto de lo que después se resuelva en la sentencia definitiva

La Ley 7/1989, de 12 de abril, de bases del procedimiento laboral, estableció en la base 40.3 que “se garantizará la ejecución provisional de las sentencias recurridas que hubieran declarado la nulidad o la improcedencia del despido o de decisiones extintivas de las relaciones de trabajo”. Fue desarrollada por el Real Decreto legislativo 521/1990, de 27 de abril (que aprobó el texto articulado de la Ley de Procedimiento Laboral), concretamente en el capítulo tercero del título relativo a la ejecución provisional, capítulo que lleva por rúbrica “de las sentencias de despido”, que comprende los artículos 295 a 300. El artículo 295 contenía la misma previsión que el texto legal anterior, en cuanto a los supuestos condicionantes de la procedencia de la ejecución provisional, salvo una modificación —irrelevante para el tema que nos ocupa— en caso de recurso del trabajador. Desapareció la previsión indemnizatoria del antiguo artículo 227, párrafo tercero, y se hacía constar en un nuevo precepto, el artículo 298, que, en caso de revocación de la sentencia favorable al trabajador, “éste no vendría obligado al reintegro de los salarios percibidos durante el período de ejecución provisional y conservará el derecho a que se le abonen los devengados durante la tramitación del recurso y que no hubiere aún percibido en la fecha de la firmeza de la sentencia”.

En primer lugar, hemos dicho que el derecho a la ejecución provisional de las sentencias no es un derecho fundamental comprendido en el artículo 24.1 CE, “sino un derecho establecido por la legislación ordinaria, sometido, por tanto, en cuanto a la concurrencia de los requisitos sobre su procedencia o improcedencia a la decisión de los órganos judiciales” (STC 80/1990, de 26 de abril, FJ 2, y, en igual sentido, las SSTC 234/1992, FJ 2, 104/1994, FJ 3, 105/1997, FJ 2, y ATC 9/1999, de 20 de enero, FJ 3), correspondiendo a este Tribunal la revisión de esta decisión únicamente cuando pueda calificarse de incongruente, arbitraria o irrazonable (STC 87/1996, ATC 9/1999).

En segundo lugar, como decimos en la STC 234/1992, FJ 2, se trata de un instituto jurídico “que tiene por objeto proteger al trabajador en atención a su cualidad de parte más débil, agravada por la falta de empleo y salario, que lo hace más vulnerable a actuaciones abusivas o de mala fe que pudieran venir de la parte procesal contraria”, de modo que pretende “evitar el 'periculum in mora', respondiendo a una tradición que tiene larga historia en nuestro ordenamiento y que tiende a garantizar el disfrute de los derechos reconocidos en la instancia, finalidad que no puede considerarse ilegítima a la luz de la doctrina de este Tribunal, formando parte de la amplia tutela material que el ordenamiento laboral, tanto sustantivo como procesal, otorga al trabajador (ATC 767/1986)”. En igual sentido se pronuncian las SSTC 104/1994, FJ 2, 87/1996, FJ 3, 105/1997, FJ 2, ATC 9/1999, FJ 3.

En tercer lugar, la efectividad de la retribución se condiciona a la contraprestación de los correspondientes servicios por parte del trabajador, a menos que el empresario renuncie voluntariamente a recibirlos. No es ocioso señalar, al efecto, que el artículo 297 LPL, tanto la de 1990 como la vigente, establece la pérdida definitiva de los salarios para el trabajador que, injustificadamente, no reanuda la prestación de servicios. El mantenimiento legal de esta reciprocidad de prestaciones explica la afirmación de que “las cargas para la empresa no son desproporcionadas ni lesivas de su derecho a la tutela judicial” (STC 105/1995, FJ 2).

En cuarto lugar, la regulación normativa expresada fundamenta la razonabilidad de la estimación de que la ejecución provisional tiene, en realidad,el carácter de un procedimiento autónomo, dentro de un único proceso de índole laboral, en este caso el de despido, carácter que ya en su día le había atribuido el extinto Tribunal Central de Trabajo, que después se recoge en las sentencias del Tribunal Supremo de 17 de julio de 1993 y 6 de octubre de 1995, y al que se refieren nuestras sentencias 234/1992, FJ 2, 104/1994, FJ 4, 87/1996, FJ 3, 105/1997, FJ 2, y el auto 9/1999, FJ 3.

Por último, las consideraciones anteriores ponen de manifiesto que no es arbitrario entender que se está ante obligaciones de inmediato cumplimiento, tanto por la propia naturaleza de la retribución (se trata de salario de subsistencia), como por la delimitación del ámbito temporal en que se producen tales obligaciones (equivalente a la duración del trámite del recurso), como igualmente por la inexistencia de previsiones legales sobre aplazamientos de pago. No es ocioso señalar, al efecto, en relación con todo ello, que el artículo 302 de la Ley de Procedimiento Laboral (la de 1990 y la vigente) prescribe que “frente a las resoluciones dictadas en ejecución provisional sólo procederán, en su caso, los recursos de reposición o súplica”.